Il lavoratore che assiste un disabile può essere trasferito solo in caso di straordinarie ragioni produttive.
Il lavoratore con la 104 ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio del disabile da lui assistito. Allo stesso modo non può essere trasferito dal datore di lavoro in un’altra sede dell’azienda senza il proprio consenso. Ciò vale anche se il trasferimento non comporta lo spostamento a una nuova unità produttiva o si realizza nell’ambito dello stesso Comune. Sono questi gli importanti chiarimenti forniti dalla giurisprudenza in questi ultimi anni e, più di recente, da una sentenza della Cassazione. Ma procediamo con ordine e vediamo quali sono le novità in merito al trasferimento del lavoratore con la legge 104.
Il lavoratore che, in base all’articolo 33 della legge 104/1992, assiste un familiare disabile non può essere trasferito da una sede di lavoro a una nuova su semplice decisione del datore di lavoro non concordata con il dipendente. Pertanto, il datore di lavoro non può trasferire un proprio dipendente se quest’ultimo cura e assiste un familiare portatore di grave handicap. Infatti, la necessità assistenziale nei confronti di quest’ultimo prevale sempre sulle esigenze di produzione e di organizzazione dell’azienda: esigenze che, altrimenti, avrebbero consentito al datore di lavoro il libero esercizio di tale potere.
Questo divieto si giustifica per via del ruolo centrale che ha la famiglia nell’assistenza del disabile: lo prevede la nostra Costituzione, ma anche la Carta di Nizza, che salvaguarda il diritto dei disabili di beneficiare di misure rivolte al loro inserimento sociale. Lo stabilisce anche la Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 in materia di protezione dei disabili.
“Il lavoratore con la 104 può scegliere il posto di lavoro, chiedere l’avvicinamento in un momento successivo e non può più essere trasferito senza il proprio consenso“
Per far scattare il divieto di trasferimento è sufficiente che si verifichi un cambiamento geografico, anche se la sede di destinazione rientra nell’ambito della medesima unità produttiva. Pertanto il divieto riguarda anche i casi in cui il trasferimento non comporta lo spostamento a una nuova unità produttiva. Infatti il dato dirimente è costituito dal mutamento del luogo geografico di svolgimento della prestazione lavorativa.Secondo una sentenza del Tribunale di Firenze, il concetto di trasferimento del lavoratore – vietato se questi è titolare della 104 – comprende anche i casi in cui lo spostamento avviene nell’ambito dello stesso Comune, quando questo comprende uffici costituenti diverse unità produttive.
Gli unici casi in cui si può trasferire un lavoratore con la 104 si verificano quando il datore di lavoro dimostra la sussistenza di specifiche esigenze tecnico-produttive od organizzative, le quali impediscano una soluzione diversa dal trasferimento geografico del posto di lavoro. Inoltre, secondo la Cassazione, è possibile il trasferimento nel caso di incompatibilità ambientale del dipendente o in caso di definitiva soppressione del posto di lavoro (casi nei quali l’esigenza del datore di lavoro al trasferimento coincide con quella del lavoratore a non perdere la propria occupazione). Dunque se l’azienda motiva il trasferimento con ordinarie esigenze di natura organizzativa, il trasferimento necessita del consenso del dipendente. Se invece vi sono altre e più gravi necessità (come quelle appena elencate), può tornare a prevalere il diritto dell’azienda di spostare il lavoratore ad un’altra unità produttiva.
È diritto del dipendente con la 104 di scegliere, al momento dell’assunzione, la sede di lavoro più vicina al luogo di residenza o domicilio del familiare disabile. La scelta del posto di lavoro può essere esercitata anche in un momento successivo alla firma del contratto, con una richiesta di avvicinamento. Risultato: la richiesta di trasferimento con avvicinamento al domicilio del portatore di handicap può essere presentata in qualsiasi momento: all’atto dell’assunzione o anche dopo. Tali chiarimenti sono stati forniti da una recentissima ordinanza della Cassazione. Il diritto alla scelta del luogo di lavoro spetta anche se il lavoratore non convive con il disabile e con quest’ultimo coabita un’altra persona (ad esempio il badante).
Sempre secondo la Suprema Corte , il lavoratore con la 104 non può mai essere trasferito in un’altra sede, salvo che vi siano esigenze indifferibili per l’organizzazione aziendale. Ciò vale anche quando l’invalidità del familiare “a carico” non è particolarmente grave.
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